Toegang tot mediation moet in de wet geregeld worden?

Nederland is een democratie. Dat uit zich bijvoorbeeld in de mogelijkheid dat iedere burger een conflict kan voorleggen aan de rechter, ook als die dat niet kan betalen. Toegang tot bemiddelingsvormen zoals mediation is daarentegen niet wettelijk geregeld en daarmee niet voor iedereen toegankelijk.

Dat is eigenlijk vreemd, zeker als bekend is dat mediation als prettig wordt ervaren, tot betere uitkomst leidt en afspraken in de praktijk beter worden nageleefd dan uitspraken van de rechter (Eshuis, 2009).

Iemand die zijn of haar conflict voorlegt aan de rechter loopt altijd het risico dat deze anders beslist dan op voorhand werd verwacht (al dan niet voorgesteld door een advocaat). Daarmee kan niet alleen de zaak worden verloren, maar kan men ook worden veroordeeld tot het betalen van alle kosten, incluis die van de tegenpartij. Daar dit risico voor individuen vaak te groot blijkt, zie je in de praktijk dat de gang naar de rechter vaak wordt gemeden. Bedrijven of beterbedeelden maken van de onbalans in beschikbare middelen gebruik door niet aan mediation te willen meedoen en voeren de druk op door juist wel het conflict aan de rechter voor te leggen als zij menen over een grotere 'oorlogskas' te beschikken. Maar hoe kom je aan een Pro Deo mediator als je mediation niet kan betalen?



Je zou je kunnen afvragen of door deze onbalans in machtspositie het gelijkheidsbeginsel in onze democratie niet wordt aangetast. Om die reden zijn er advocaten die hun diensten Pro Deo (gratis of voor weinig) aanbieden opdat minderbedeelden de weg naar de rechter blijven zoeken en bestaat de Nationale Ombudsman om burgers te ondersteunen als zij een probleem met de overheid ervaren.

In een samenleving zoals die in Nederland bestaat, zouden mensen altijd moeten kunnen zoeken naar wat hen bindt in plaats van scheidt. Zeker als een gang naar de rechter leidt  tot uiteendrijving van te onderbouwen feiten en oorspronkelijke belangen Nijman,D.(2004). Gelukkig stuurt de moderne rechter steeds vaker aan op bemiddeling voordat hij uitspraak doet en zijn bij de griffie goed opgeleide mediators bekend.

Echter, gebrek aan financiële middelen snijdt 'de gang naar de mediator' af, terwijl mediation meer oplossingsruimte biedt dan een juridisch traject, omdat een vaststellingsovereenkomst mag afwijken van dwingend recht (art. 7:900 BW e.v). Ook biedt het mediationproces voordelen die in een rechtsgang niet of nauwelijks kunnen worden benut. Partijen werken samen aan een oplossing, anders dan dat de rechter een geschil beslecht, wat niet persé tot een passende uitkomst hoeft te leiden. Zo biedt mediation, meer dan de rechtsgang, tijd en ruimte voor verduidelijking van regels of de daadwerkelijk onderliggende belangen. Denk aan de kans om een mindermachtige vanuit de gedachte van empowerment te kunnen ondersteunen en een stevigere positie te helpen innemen ten bate van de voortzetting en kwaliteit van de relatie met de andere partij, daar waar er binnen een rechtsgang onvoldoende ruimte voor is.

Je zou je dus kunnen afvragen waarom mediation niet verplicht gesteld wordt. Volgens Jongmans en Langereis (2009) is het antwoord een zonneklaar nee. Partijen kunnen immers niet gedwongen worden om vrijwillig met elkaar om tafel te gaan zitten. Dat is een contradictio in terminis. Volgens de Hoge Raad heeft dit zelfs tot gevolg dat de overeenkomst tot het aangaan van een mediationtraject niet bindend is. Ook is bekend dat wanneer één van de partijen een eerdere slechte ervaring met mediation heeft opgedaan, daarmee de kans op een succesvolle mediation zal zijn verdwenen Pel, M. (2004)

Maar wat dan wel?

Jagtenberg en de Roo (2003) vonden dat mediation waarbij doorgeleiding als vrijwillige optie, mits begeleid door deskundige uitleg, onder de aandacht werd gebracht, het meest effectief is. Reden is dat partijen vaak meenden dat zij deze optie - „omdat de rechter het adviseert‟ - niet zomaar naast zich neer konden leggen. Daarnaast blijkt uit hun onderzoek dat mediation onder dwang, zelfs met opleg van sancties, het slechtst scoort.

Dat rechters steeds vaker mediation adviseren lijkt dus positief, maar heeft de consequentie dat 'de gang naar de mediator' net als 'de gang naar de rechter' voor iedere burger gefaciliteerd zal moeten worden. Tot het moment dat dat geregeld is, is de burger met de kleinere beurs afhankelijk van Pro Deo Mediation zoals die bijvoorbeeld door De Nationale Mediator wordt gefaciliteerd.